O BENEFÍCIO DA PENSÃO PREVIDENCIÁRIA E O JULGAMENTO NO PLENO DO STF.


Jaime Cipriani.




O artigo 75, da Lei n° 9.032, de 28 de abril de 1995, preconiza, "verbo ad verbum": "O valor mensal da pensão por morte, inclusive a decorrente de acidente de trabalho, consistirá numa renda correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-contribuição, observado o disposto na Seção III, especialmente no artigo 33, desta Lei".

Restou substancialmente alterada, pois, a legislação anterior que regulava a matéria, em vista de que, até o advento da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, 'a pensão constituía-se de uma parcela familiar de 50% (cinqüenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito, se na data do seu falecimento estivesse aposentado, mais tantas parcelas iguais, cada uma de 10% (dez por cento) do valor da mesma aposentadoria quantos fossem os dependentes do segurado, até o máximo de 5 (cinco)'. Após a aludida data, isto é, a partir de 24 de julho de 1991 (artigo 75, da Lei n° 8.213), 'a renda mensal da pensão por morte constituir-se-ia de uma parcela, relativa à família, de 80% (oitenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito, se estivesse aposentado na data de seu falecimento, mais tantas parcelas de 10% (dez por cento) do valor da mesma aposentadoria quantos fossem os seus dependentes, até o máximo de 2 (duas)'.

Nessas circunstâncias, e com adminículo no princípio/regra da incidência imediata da lei nova aos efeitos futuros de situações jurídicas constituídas no passado, centenas de milhares de dependentes de segurados, que tiveram suas pensões concedidas anteriormente a 28 de abril de 1995 (Lei n° 9.032/95), impetraram ações judiciais objetivando verem majorado, em consonância com o disposto no artigo 75, da Lei n° 9.032/95 (alterada, posteriormente, pela Lei n° 9.528/97), o respectivo valor mensal – pleitos deferidos, aliás, a mancheias, pelo Judiciário e, inclusive, pelo Egrégio STJ.

A matéria, contudo, ainda não foi analisada/julgada pelo pleno do Excelso STF. Estão pautados, entretanto, para serem julgados pelo pleno do Sodalício Maior, em 31 de agosto de 2005, dois Recursos Extraordinários (respectivamente, n°s 415.454/SC e 416.827/SC), interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social, relativamente ao tema.

O Instituto argumenta, em epítome, que os acórdãos vergastados, objeto dos Recursos Extraordinários anteriormente referidos, violam, a um só tempo, os artigos 5°, XXXVI, e 195, § 5°, ambos da Carta Magna. Está equivocado, contudo, "larga maxima venia", o ente previdenciário. Explica-se:

ARTIGO 5°, XXXVI, DA CARTA MAGNA: "A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

A bem dizer, a lei nova, em si e por si, não é retroativa nem irretroativa, sendo uma coisa ou outra, segundo seja necessário para a cabal realização do seu escopo, ou para satisfazer o interesse público, na autorizada lição dos escritores italianos, como lembra Pacchioni.

A irretroatividade das leis, portanto, é, na lição de Cunha Gonçalves (Direito Civil Português, volume 1, p. 343), apenas um princípio de utilidade social e, portanto, nada tem de absoluto. Assim, essa mesma utilidade social pode exigir, em determinados casos, que uma lei nova vá atingir os fatos passados ou os respectivos efeitos.

Mas, não é somente isso. Ainda de acordo com Cunha Gonçalves (obra e página citada), "onde quer que haja necessidade, por interesse de ordem superior, de sacrificar os direitos de outrem, não se pode negar a possibilidade da lei ter efeito retroativo, ainda que vá ferir direitos adquiridos, ato jurídico perfeito ou coisa julgada. Porque, em última análise, não há direitos contra os interesses superiores de ordem pública. Ao atingir fatos passados, a lei nova tem essa virtude, não porque represente um progresso sobre a legislação anterior, mas sim porque o legislador, tendo de acudir a graves casos anormais ou a situações excepcionais duradouras, tendo de optar entre o mal do efeito retroativo da lei nova e o da manutenção da lei velha, poder escolher aquele por menos nocivo aos interesses sociais do momento".

É mister ter-se permanentemente presente, ao desate da "quaestio", que as duas principais teorias sobre a aplicação da lei no tempo - a teoria do direito adquirido e a teoria do fato realizado, também chamada de fato passado - rechaçam, de forma enfática, a possibilidade de subsistência de situação jurídica individual, em face de uma alteração substancial do regime ou de um estatuto jurídico.

Na percepção de Savigny (Traité de Droit Roman, Paris, 1860, volume 8, p. 375 e seguintes; 503 e seguintes), as leis concernentes aos institutos jurídicos outorgam aos indivíduos apenas uma qualificação abstrata quanto ao exercício do direito, bem como uma expectativa de direito quanto ao ser ou ao modo de ser do direito. Distinguia ele, assim, duas classes de leis: a primeira, concernente à aquisição de direito; a segunda, relativa à existência de direitos.

Já lecionava o notável jurisconsulto (Traité de Droit Roman, Paris, 1860, volume 8, p. 503-504) que "a primeira, concernente à aquisição de direitos, estava submetida ao princípio da irretroatividade, ou seja, à manutenção dos direitos adquiridos. A segunda classe de normas, que agora serão tratadas, relacionam-se à existência de direitos, onde o princípio da irretroatividade não se aplica. As normas sobre a existência de direitos são, primeiramente, aquelas relativas ao contraste entre a existência ou a não existência de um instituto de direito: assim, as leis que extinguem completamente uma instituição, e, ainda, aquelas que, sem suprimir completamente um instituto modificam essencialmente sua natureza, levam, desde então, no contraste, dois modos de existência diferentes. Dizemos que todas essas leis não poderão estar submetidas ao princípio da manutenção dos direitos adquiridos (a irretroatividade); pois, se assim fosse, as leis mais importantes dessa espécie perderiam todo o sentido" (grifou-se).

De imediata aplicação, portanto - na conclusão de Celso Antônio Bandeira de Mello (Princípios Gerais do Direito Administrativo, volume I, p. 276) -, é que as leis que abolissem a escravidão, redefinissem a propriedade privada, alterassem o estatuto da vida conjugal ou da situação dos filhos.

Para Gabba (Princípios Gerais do Direito Administrativo, volume I, p. 281), somente existia direito adquirido em razão dos institutos jurídicos com referência às relações deles decorrentes, jamais, entretanto, relativamente aos próprios institutos.

Do mesmo modo, escreve o brilhante teórico (Gabba), relativamente ao tema (Teoria della Retroatividad delle Leggi, volume III, Torino, 1897, p. 208):

"Como dissemos inicialmente, nos temos direitos patrimoniais privados em relação aos quais o legislador tem liberdade de editar novas disposições de aplicação imediata, independentemente de qualquer obstáculo decorrente do princípio do direito adquirido. Esses são: 1°) direitos assegurados aos entes privados, graças exclusivamente à lei, como seriam a propriedade literária e a propriedade industrial; 2°) direitos, que não são criados pelo legislador, e aqueles direitos que, desenvolvidos por efeito da liberdade natural do trabalho e do comércio, tem uma vinculação especial e direta com o interesse geral e estão sujeitos a limites, condições e formas estabelecidas pelo legislador, como, v.g., o direito de caça, de pesca, de propriedade sobre florestas e minas e o direito de exigir em uma outra espécie de moeda. (...)".

A matéria, de igual forma, também é abordada/analisada por Paul Roubier (Le Droit Transitoire, 2ª edição, Paris, 1960, p 210-15), que faz distinção em relação às leis supressivas ou modificativas de institutos jurídicos e aquelas que suprimem uma situação jurídica para o futuro sem afetar as relações jurídicas perfeitas ou consolidadas daquelas outras, que não só afetam a situação jurídica como também seus efeitos (obra citada, p. 213):

"Ora, as regras que nos guiaram até aqui, nos conduzirão facilmente à solução: ou a lei é uma lei de dinâmica jurídica, que visa mais os meios de alcançar uma determinada situação do que a própria situação em si, nesse sentido, é uma lei de constituição - ela respeitará as situações já estabelecidas; ou a lei é uma lei de estática jurídica, que visa mais o estado ou a situação em si do que os meios pelos quais ela se constitui, assim, é uma lei relativa aos efeitos de uma situação jurídica, ela se aplica desde o dia da entrada em vigor, sem se aplicar retroativamente às situações já existentes".

Mais adiante, o mestre francês (obra citada, p. 215) ressalta e põe em destaque que:

"As leis que aboliram a escravidão ou os direitos feudais puderam aplicar-se às situações existentes, sem que tenham sido retroativas. E, com efeito, pouco importava o modo de aquisição do direito: o que a lei censurava era o regime jurídico do escravo, o conteúdo do direito feudal : a lei era, então, relativa aos efeitos da situação jurídica, e não à sua constituição; sem retroagir, ela atingiu as situações já constituídas". (propositadamente grifou-se).


Paul Roubier (obra citada, p. 215) sistematiza e resume sua tese da seguinte forma:

"Em suma, diríamos que as leis que suprimem uma situação jurídica podem visar ou o meio de alcançar esta situação - e aí são assimiláveis pelas leis que governam a constituição de uma situação jurídica -, ou, ao contrário, podem visar os efeitos e o conteúdo dessa situação - logo, elas são assimiláveis pelas leis que regem os efeitos de uma situação jurídica; no primeiro caso, as leis não poderiam atingir sem retroatividade situações já constituídas; no segundo, elas se aplicam , de imediato, às situações existentes para pôr-lhes fim ".

Aliás, no tocante à incidência da lei nova aos efeitos futuros de situações jurídicas constituídas no passado, é famosa a concepção de Paul Roubier:

"Se a lei pretende aplicar-se aos fatos realizados (facta praeterita), é ela retroativa; se pretende aplicar-se a situações em curso (facta pendentia), convirá estabelecer um separação entre as partes anteriores à data da modificação da legislação, que não poderão ser atingidas sem retroatividade, e as partes posteriores, para as quais a lei nova, se ela deve aplicar-se, não terá senão efeito imediato; enfim, diante dos fatos a ocorrer (facta futura), é claro que a lei não pode jamais ser retroativa". (in ADIn, 493 - RTJ 143/274).

Pontes de Miranda, em análise ao artigo 105, § 3°, da Constituição Federal de 1967 (cuja redação é a mesma do artigo 5°, da Carta magna de 1988), ao menos de “lege ferenda”, maximiza ainda mais o critério objetivo de Roubier, já que entende injustificáveis as exceções por ele apresentadas ao domínio da lei sobre os fatos ocorridos no seu tempo:

"Ora, o que é preciso é partir-se de análise do tempo mesmo, da competência das leis no tempo. A lei nova não fica adstrita aos fatos de hoje e de amanhã; o que se dá, rigorosamente, é que ela se restringe ao tempo de hoje e ao de amanhã, até que outra lei corte esse amanhã, o pontue, criando o hoje da nova denominação legal, o seu hoje e o seu amanhã. Em vez de uma análise dos fatos, ou de direitos (critério subjetivo), uma análise do tempo, ou melhor, dos lapsos de tempo" (Comentários à Constituição de 1967, São Paulo, 1969, Editora Revista dos Tribunais, Tomo V, p. 85).

Expõe, além disso, o mestre Pontes (obra citada, fls. 76/82), em linhas gerais, que:

"O direito funda-se, irradia-se e constitui-se a partir de fator de vontade, da natureza ou da verificação de deveres sancionados por ações que ocorrem em determinado momento. Os efeitos decorrentes do direito assim identificado é que se impõe preservar. Esses efeitos dependem da lei que vige no momento em que o direito ingressa no plano da existência ou em que se verifica determinada condição ou termo.

Considerada a dimensão temporal do fenômeno jurídico, tais efeitos manifestam-se em três níveis: os efeitos produzidos no passado; os efeitos que serão produzidos no futuro, em situações nas quais a eficácia seja condicionada ou a termo; e os que se produzem de forma sucessiva, no fluir do tempo.

Nos dois primeiros casos verificam-se pontos distintos tanto ao nível da existência quanto no da eficácia. No último apresenta-se uma composição linear que principia com a existência válida da situação considerada, de pronto surtindo os efeitos a ela inerentes ou dela decorrentes, até sua extinção, É esse o traço do elemento sucessivo, inerente aos efeitos que se devem produzir.

No último caso, os efeitos produzidos são de natureza sucessiva, isto é, algo lineal, em vez de punctual. A lei aplica-se imediatamente aos efeitos que se manifestarem nesse período. Trata-se, então, da imediatidade da lei". (o grifo não aparece no original).

Então, e por corolário, aplicando-se a lei imediatamente, não se afetará as condições de validade de qualquer ato passado, nem se alterará as conseqüências de um direito já realizado. Essa conclusão fundamenta-se na concepção de Carlos Maximiliano (Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das leis, Editora Freitas Bastos, 2° edição, Rio de Janeiro, 1955, p. 9/13):

"Não há direito adquirido no tocante a instituições, ou institutos jurídicos. Aplica-se logo, não só a lei abolitiva, mas também a que, sem os eliminar, lhes modifica essencialmente a natureza.
Em nenhuma hipótese granjeia acolhida qualquer alegação de retroatividade, posto que, às vezes, tais institutos envolvam certas vantagens patrimoniais que, por eqüidade, o diploma ressalve ou mande indenizar". (grifou-se).

Dessa forma, em religiosa consonância com a concepção objetiva da aplicação da lei no tempo, não há que se falar, em retroatividade da lei.

A propósito, se "toda lei é dominante, incidente, dentro do seu tempo" (PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967, São Paulo, 1969, Editora Revista dos Tribunais, Tomo V, p. 85), "a lei", por óbvio, "pode modificar os 'efeitos futuros', de fatos ou atos anteriores, sem ser retroativa" (PLANIOL). Retroatividade há somente quanto aos efeitos produzidos no passado (antes da vigência da lei nova); no tocante aos efeitos futuros dos atos e fatos perfectibilizados no passado, a lei nova a eles se aplica, incidindo imediatamente.

Tratando dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos cidadãos, J. J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ª edição, p. 257), analisa os casos denominados de retroatividade aparente, parcial ou inautêntica, escrevendo, fundamentalmente, que:

"Os casos de retroatividade autêntica em que uma norma pretende ter efeitos sobre o passado (eficácia ex tunc) devem distinguir-se dos casos em que uma lei pretendendo vigorar para o futuro (eficácia ex nunc) acaba por 'tocar' em situações, direitos ou relações jurídicas desenvolvidas no passado e ainda existentes. Podem apontar-se vários exemplos: normas modificados de pressupostos, normas que regularam de forma inovadora relações jurídicas contratuais tendencialmente duradouras, normas reguladoras dos regimes pensionísticos da segurança social. Nestes casos, a nova regulação jurídica não pretende substituir ex tunc a disciplina normativa existente, mas ela acaba por atingir situações, posições jurídicas e garantias 'geradas' no passado" (grifou-se e sublinhou-se).

Ademais, José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 16. ed., p. 192) propõe que:

"As garantias constitucionais especiais são normas constitucionais que conferem, aos titulares dos direitos fundamentais, meios, técnicas, instrumentos ou procedimentos, para impor o respeito e a exigibilidade de seus direitos. Nesse sentido, essas garantias não são um fim em si mesmas, mas instrumento para a tutela de um direito principal. Estão a serviços dos direitos humanos fundamentais, que, ao contrário, são um fim em si, na medida em que constituem um conjunto de faculdades ou prerrogativas que asseguram vantagens e benefícios diretos e imediatos a seu titular. Podem-se auferir tais vantagens e benefícios sem utilizar-se das garantias. Mas estas não conferem vantagens nem benefícios em si. São instrumentais, porque servem de meio de obtenção das vantagens e benefícios decorrentes dos direitos que visam garantir. Assim, é fácil perceber que tais normas constitucionais de garantia são também direitos - direitos conexos com os direitos fundamentais - porque são permissões concedidas pelo Direito Constitucional objetivo ao homem para a defesa desses outros direitos principais e substancias".

A umbilical e indissociável conexão entre as garantias constitucionais e os direitos fundamentais, é, de igual sorte, destacada por Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3. edição, p. 372), quando refere, "verbo ad verbum":

"Rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de protecção dos direitos. As garantias traduziam-se que no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a protecção dos seus direitos, quer no reconhecimento dos meios processuais adequados a esta finalidade (ex.: direito de acesso aos tribunais para a defesa dos direitos)".

Nessa linha de raciocínio, há, fatalmente, que se concluir, "larga maxima venia", que a finalidade dos direitos fundamentais (e de suas garantis), no contexto de um Estado Democrático de Direito, é a proteção do particular, do indivíduo, porquanto, na concepção de Peter Häberle, " los derechos fundamentales respondem al leit-motiv de la progressiva vigência de las garantias de los derechos fundamentales; es decir, de la Idea de protección de la persona". (El Legislador de los derechos fundamentales, In: La garantia Constitucional de los derechos fundamentales, org. ANTONIO LOPEZ PINA).

Na mesma direção e no mesmo sentido, segundo o ensinamento de Konrad Hesse, "los derechos fundamentales constituyen antes que nada derechos individuales, derechos humanos y civiles, cuyo objeto consiste em la protección de esferas concretas y más intensamente amenazadas de la libertad humana". (Significado de los derechos fundamentales", In: Manual de Derecho Constitucional, Benda, Maihofer, Vogel, Hesse,hiede, 1996, p.90).

Na percepção Celso Kipper, emérito Desembargador Federal, integrante do E. TRF da 4ª Região (Revista do TRF 4° R, Porto Alegre, RS 2004, ano 15, número 54, p. 256), "em razão de sua finalidade - a de assegurar uma esfera de liberdade perante o Estado - os direitos fundamentais (e as garantias fundamentais que os salvaguardam), não têm como titulares, em regra, o próprio Estado ao menos no exercício de tarefas públicas". (grifo nosso).

No mesmo sentido, acrescente-se a posição de Konrad Hesse (obra citada, p. 106), analisando a Lei Maior da Alemanha, em tudo aplicável ao direito pátrio:

"Hay por el contrario personas jurídicas de Derecho Público, como el Estado o sus organismos, que por principio não pueden invocar los derechos fundamentales, al menos en la medida en que satisfagan funciones públicas; la única excepcitión se da con respecto a derechos fundamentales de tipo procedimental, como el derecho al juez predeterminado por ley (art 101.1 GG) y a ser oído em juicio (art. 103.1 GG)".

Irrepreensível, então, é a síntese de Celso Kipper (Revista do TRF 4° R, Porto Alegre, RS 2004, ano 15, número 54, p. 256):

"A relação jurídica que se instaura entre o indivíduo-segurado e a autarquia previdenciária que, atendendo às determinações constitucionais e legais, concede, por um ato administrativo vinculado, benefício previdenciário, é, sem sombra de dúvida,uma relação de suma importância para o ordenamento jurídico brasileiro,tendo em vista que veicula conteúdo nitidamente de direito fundamental,ante a caracterização da previdência social como direito social. (CF,art.6°)”.

Por tais razões, não pode a autarquia previdenciária, no presente caso, invocar em seu benefício e contra os interesses do segurado, as garantias constitucionais do direito adquirido ou do ato jurídico perfeito, garantias estas que têm por finalidade assegurar, aos indivíduos,uma esfera de proteção da sua segurança jurídica frente aos atos legislativos do Estado".

Essa posição, destaque-se, em perfeita consonância com o Excelso Supremo Tribunal Federal, extraída, registre-se, do julgamento do Recurso Extraordinário número 184.099-DF (RTJ 165/327), do excerto do voto do Eminente Ministro-Relator Octávio Gallotti, moldurado "sic":

"Resta, assim, o exame da questão relativa à aplicação retroativa das regras do reajustamento de preço, combatida pelo Recorrente, sob a égide do item XXXVI, do mesmo artigo 5°, da Lei Fundamental.

Mas, ainda, aí, sem razão o Recorrente.

Os princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito são erigidos, pela Constituição, em garantia do indivíduo, perante o Estado, e não em sentido inverso".

No julgamento do Recurso Extraordinário número 177.888/RS, de igual sorte, o Ilustre Ministro-Relator Moreira Alves assim votou:

"É de acrescentar-se, apenas, no tocante à alegação de ofensa ao artigo 5°, XXXVI, da Constituição Federal, que se a lei estadual em causa determinou sua aplicação a período anterior à sua vigência, a fim de restabelecer pensões que haviam sido extintas, não pode o órgão da Administração Pública pretender não aplicá-la sob tal alegação, porquanto integrando ele o Estado, não tem ele direito a uma garantia fundamental que é oponível ao Estado (...)".

Em outra ocasião, esse mesmo notável Ministro, Moreira Alves, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 94.020 (RTJ, 104, p. 279), asseverou:

"(...) em matéria de direito adquirido vigora o princípio - que este Tribunal tem assentado inúmeras vezes - de que não há direito adquirido a regime jurídico de um instituto de direito. Quer isso dizer que, se a lei nova modificar o regime jurídico de determinado instituto (...), essa modificação se aplica de imediato”.

Esse mesmo entendimento, egistre-se, foi reiterado pelo Excelso STF em diversos outros procedimentos, como, "ut upta", o do ERE n° 105.137, tendo como relator o Ministro Rafael Mayer (RTJ, 119, p. 783), e o do RE n° 105.322, funcionando como relator o Ministro Francisco Rezek (RTJ 118, p. 709).

A posição/tese do Sodalício Maior, relativamente à matéria "sub judice" (majoração do percentual do benefício da pensão), indica e confirma, extreme de dúvida (e, não poderia ser, "larga maxima venia", diferente), que os Recursos Extraordinários interpostos pelo Instituto (objetivando que a pensão seja paga em consonância com a legislação vigente à época em que foi concedida), serão, fatalmente, julgados improvidos, consoante se infere e se extrai, "ut upta, dos votos prolatados (sem adentrar no mérito, é verdade) por alguns dos atuais Eminentes Ministros.

* Do Ministro GILMAR MENDES (Relator nos REs n°s 415.454/SC e 416.827/SC, pautados a serem julgados, pelo pleno, em 31.08.2005):

"(...). Na medida em que a retroprojeção normativa da lei não gere e nem produza os gravames referidos, nada impede que o Estado edite e prescreva atos normativos com efeito retroativo. As leis, em face do caráter prospectivo do que se revestem, devem, ordinariamente, dispor para o futuro. O sistema jurídico-constitucional brasileiro, contudo, não assentou, como postulado absoluto, incondicional e inderrogável, o princípio da irretroatividade. Quanto a saber se configurado ou não ato jurídico perfeito, esta Corte tem pronunciamento no sentido de que os princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito são erigidos, pela Constituição, em garantia do indivíduo perante o Estado, e não em sentido inverso (RE 184.099, Néri da Silveira, 1ª Turma, DJ de 18.04.97)".

* Do Ministro CARLOS VELLOSO (Relator no AI n° 542.991/PE, julgamento em 22.06.2005):

"(...). Ademais, em precedente idêntico, a 1ª Turma, no julgamento do RE n° 448.892-AgR/SC, Relator o Ministro Eros Grau, "DJ" de 15.04.2005, assim decidiu: EMENTA. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INSS. PENSÃO POR MORTE, LEI N° 9032/95. APLICAÇÃO RETROATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. EXTENSÃO DO AUMENTO A TODOS OS BENEFICIÁRIOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. O aumento da pensão por morte, previsto na Lei n° 9.032/95, aplica-se a todos os beneficiários, inclusive aos que percebiam o benefício anteriormente à edição desse texto normativo. 2. Inexiste aplicação retroativa de lei nova para prejudicar ato jurídico perfeito ou suposto direito adquirido por parte da administração pública, mas sim de incidência imediata de nova norma para regular situação jurídica que, embora tenha se aperfeiçoado no passado, irradia efeitos jurídicos para o futuro. 3. O sistema público de previdência social é baseado no princípio da solidariedade (artigo 3°, inciso I, da CB/88), contribuindo os ativos para financiar os benefícios pagos aos inativos. Se todos, inclusive inativos e pensionistas, estão sujeitos ao pagamento das contribuições, bem como ao aumento de suas alíquotas, seria flagrante a afronta ao princípio da isonomia se o legislador distinguisse, entre os beneficiários, alguns mais e outros menos privilegiados, eis que todos contribuem, conforme as mesmas regras, para financiar o sistema. Se as alterações na legislação sobre custeio atingem a todos, indiscriminadamente, já que as contribuições previdenciárias tem natureza tributária, não há que se estabelecer discriminação entre os beneficiários, sob pena de violação ao princípio constitucional da isonomia. No mesmo sentido: REs n°s 441.990-AgR/PR, 414.796-AgR/SC, 442.083-AgR/PR, 442.091-AgR/PR e 414.806-AgR/SC ".

* Do Ministro CEZAR PELUSO (Relator no RE n° 419.946 MC/SC julgamento em 27.06.2005):

"De todo modo, não custa advertir, em pura epítrope, que o caso jamais poderia substanciar violação de ato jurídico perfeito em nenhuma de suas eficácias. É que, como direito subjetivo, a pensão por morte se irradia da realização histórica de uma fattispecie complexa, cujo elemento nuclear é um fato jurídico stricto sensu, a morte do servidor ou trabalhador segurado. O ato administrativo, que lhe determina o pagamento, esse é apenas declaratório e, como tal, não sofre em nada com a superveniência da lei que atualize o valor do benefício. Antes, a capacidade deste de se ajustar aos valores que lhe ditem leis futuras é efeito jurídico imanente ao mesmo ato administrativo, , o qual é editado no óbvio pressuposto de que o valor do benefício concedido deve preservar o poder aquisitivo originário, sob pena de faltar à sua finalidade legal. A pensão tem, nesse sentido, vocação e caráter alimentar evidente. Tal é a razão por que, tipificando apenas alteração legal e automática do valor da pensão mensal por morte, objeto da relação continuada, ou de trato sucessivo, , nascida de um fato jurídico stricto sensu e regulado por normas de direito público, a hipótese não escapa à incidência de leis supervenientes, cujo alcance está só em guardar o poder aquisitivo do montante de benefícios vitalícios que, sem essa atualização periódica, se desnaturaria e aniquilaria, como faz muito já notou a corte (cf. AI n° 54.478-AgRg, Rel. Min. LUIZ GALOTTI, DJ de 23.08.72, apud RE n° 418.638, Rel. Min. EROS GRAU, em 14.02.2005). E não escapa à incidência, que não é retroativa, mas apenas imediata, como também já se observou com não menor precisão (cf. SS n° 1.033, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, apud RE nº 244.931, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 09.08.02). Não há, pois, como nem por onde, ofender a invulnerabilidade constitucional do ato jurídico perfeito".

* Da Ministra ELLEN GRACIE (Relatora no RE n° 419.946 MC/SC, julgamento em 11.11.2004):

"(...) porquanto a tese do recorrente, à primeira vista, colide com a Súmula STF 654: "A garantia da irretroatividade da Lei, prevista no artigo 5°, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado". Nessa mesma linha têm decidido os eminentes Ministros Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence, Eros Grau e Joaquim Barbosa nos RREE 418634, 420573, 414735 e 420572, respectivamente.

* Do Ministro EROS GRAU (Relator no AI n° 548.024/SC, julgamento em 20.06.2005):

"(...) A Lei n° 9.032/95, ao alterar o artigo 75 da Lei n° 8.213/91, dispôs que "o valor mensal da pensão por morte, inclusive a decorrente de acidente de trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-contribuição". Resta evidente, portanto, que não houve alteração dos pressupostos constitutivos para a concessão da prestação, mas, tão-só, do quantum percebido, cujo parâmetro é a contribuição previdenciária a que o beneficiário esteve obrigado. 5. Ademais, esta Corte, ao julgar caso similar, em que se discutia a respeito do teto de benefício, tendo em consideração também o salário de contribuição, assentou que se cuida de "uma relação de trato sucessivo, que se projeta para o futuro, [e] óbvio é que a lei [...] pretendeu abranger as suas sucessivas alterações, para evitar a estagnação que resultaria do aviltamento da moeda" (AI n. 54.478-AgR, Relator o Ministro Luiz Gallotti, DJ de 23.8.72). Não há que se falar, portanto, em violação do ato jurídico perfeito. 6. Por outro lado, importa atentar para o fato de que o dispositivo legal que majorou o percentual relativo às cotas familiares de pensão por morte deve ser aplicado a todos os benefícios previdenciários, independentemente da lei vigente na data do fato gerador, sendo inadmissível a alegação de aplicação retroativa da lei, pois a hipótese não é de retroação, mas de incidência imediata da norma. Em casos como o da espécie, tem aplicação o julgado deste Tribunal proferido nos autos do RE n. 244.931, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 9.8.2002, ex vi: "(...). Por outro lado, no tocante à alegação de ofensa a ato jurídico perfeito e a direito adquirido, essa violação inexiste, como demonstrou o eminente Ministro Sepúlveda Pertence ao indeferir, em caso análogo ao presente, o pedido de suspensão de segurança nº 1.033, 'verbis': De logo, a situação não parece ser de retroação, mas de aplicação imediata; de outro lado, quando se entendesse ser o caso da chamada 'retroatividade mínima' (Matos Peixoto, "apud" Moreira Alves, ADIN 493, RTJ 143/724, 744), o certo é que a proibição constitucional da lei retroativa não é absoluta, mas restrita às hipóteses de prejuízo ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1946, 1953, IV/126), do que, evidentemente, não se trata. Até porque, de regra, não os pode invocar contra o particular o Estado de que dimana a lei nova".




* Do Ministro MARCO AURÉLIO (Relator no RE n° 460.752/RS, julgamento em 23.06.2005):

"(....) Cumpre distinguir aplicação retroativa da lei e incidência imediata, considerada relação jurídica de débito permanente projetado no tempo. Então, há se ter presente que a recorrida é beneficiária da pensão por morte do cônjuge. É certo que, à época do início da satisfação do benefício, da morte do segurado, não esta em vigor a Lei n° 9.032/95, que aumentou a pensão de 50 para 100%. Entrementes, trata-se de relação jurídica que não se exaure, sob o ângulo de direitos e obrigações, em um ato único, desdobrando-se, ponto de atrair, relativamente a parcelas a vencer, a aplicação da lei nova, no que veio, até mesmo, a corrigir quadro pouco consentâneo com a ordem natural das coisas, passando a pensão para 100% do salário de benefício.O tema não é novo e com ele já se defrontou a Primeira Turma em processo no que funcionei como relator - Recurso Extraordinário n° 420.560-2/SC. Também a Segunda Turma vislumbrou no caso a incidência imediata da lei nova, refutando a vulneração do ato jurídico perfeito e acabado. - Agravo de Instrumento n° 410.597-1/RJ, relatora Ministra Ellen Gracie. No tocante à fonte de custeio, é de notar que a base de cálculo da pensão - o salário de benefício - pressupõe as contribuições cabíveis. Não fora isso, na decisão prolatada, fica esclarecido que, na lei majorada da pensão, previram-se receitas previdenciárias. A par desse aspecto, descabe confundir a ausência de entrega aperfeiçoada da prestação jurisdicional com decisão contrária aos interesses envolvidos. A violência do devido processo legal não pode ser tomada como uma alavanca para trazer ao exame do Supremo Tribunal Federal controvérsia cujo desfecho se exaure na Corte de origem”.

DO ARTIGO 195, § 5°, DA CARTA MAGNA: "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a corresponde fonte de custeio total".

Antes de discorrer sobre o comando contido no artigo em epígrafe, é de bom alvitre e necessário informar/noticiar a real situação da Seguridade Social no Brasil, valendo-se da ANFIP - Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social -, extraída do informativo "Análise da seguridade Social em 2004", editado em abril/2005 e visível em www.anfip.org.br (fls. 5/8):

"Há tempos que as fontes oficiais (movidas muitas vezes por interesses privados) propagam para a opinião pública que o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) possui um déficit estrutural e insolúvel. Em 2004 esse déficit" foi de R$ 32 bilhões, resultante do conceito simplista (considera-se apenas as contribuições sobre a folha) e isolado (fora do sistema de Seguridade Social) de arrecadação líquida previdenciária menos benefícios urbanos e rurais.

Entretanto, é muito pouco divulgado que a Previdência Pública vem apresentando crescimento ano após ano em sua arrecadação. Em 2004 a arrecadação líquida da Previdência Social apresentou um crescimento acima da maioria dos indicadores econômicos do país. Cresceu, em termos nominais, 16% em relação a 2003, passando de R$ 80,73 bilhões para R$ 93,77 bilhões.


Ao isolar o RGPS do sistema de Seguridade Social e distorcer a composição de seu Orçamento, as fontes oficiais omitem para a sociedade que os repasses constitucionais das fontes exclusivas de recursos que deveriam ser alocados nos programas fins de saúde, previdência e assistência social, são, na execução, realocados para cobertura de gastos fiscais e obtenção de superávit primário.

O chamado "déficit" da Previdência Social é muito mal entendido e muito mal debatido com a sociedade exatamente devido a essa distorção conceitual e, também, à necessidade de financiamento dos benefícios assistenciais e rurais, a qual se justifica por tratar-se de um dos maiores programas de renda mínima do mundo.

Um dos papéis da ANFIP é pesquisar e divulgar informações relevantes à sociedade. Nesse sentido, mais uma vez, apresenta-se uma análise consolidada do balanço do sistema de Seguridade Social visando a ressaltar que a Previdência Social é parte integrante desse sistema. Procura-se também enfatizar que os problemas estruturais da previdência social pública só podem ser devidamente equacionados dentro de um enfoque sistêmico de financiamento plural, conforme preceitua os artigos 194 e 195 da Constituição Federal.

A análise mostra as diferenças existentes entre os recursos arrecadados, executados e repassados, através do balanço das receitas e despesas da Seguridade Social do ano de 2004. No cômputo das receitas totais da Seguridade Social, foram consideradas, inclusive, as provenientes da Desvinculação das Receitas da União (DRU). As fontes de dados são o SIAFI, Fluxo de Caixa do INSS e Secretaria do Tesouro Nacional, que possuem divergências, geralmente explicadas pelas diferenças entre o regime de competência e o de caixa.

O objetivo desta análise é alcançado ao se demonstrar que há saldo positivo nas contas da Seguridade Social com o Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Além disso, faz-se uma agregação no balanço com dados do Regime Próprio de Previdência Social do setor público federal (RPPS), apenas como exercício metodológico.

A Seguridade Social vem apresentando superávit ao longo dos anos. Os valores monetários desses saldos mostram o tamanho da contribuição da Seguridade para a política de ajuste fiscal do governo. Somente no período de 2000 a 2004 foram utilizados recursos da Seguridade Social da ordem de R$ 165 bilhões para contribuir no superávit primário da União.

Evolução do Superávit da Seguridade Social de 2000 a 2004:

* ano de 2000: 26,66 bilhões;
* ano de 2001: 31.46 bilhões;
* ano de 2002: 32,96 bilhões;
* ano de 2003: 31,73 bilhões;
* ano de 2004: 42,53 bilhões.

A receita da Seguridade Social, no ano de 2004, segundo balanço realizado em consonância com o que preceitua a Constituição Federal em seus artigos 194 e 195 é:

COFINS:........................................R$ 77,29 bilhões
CSLL: .........................................R$ 19,31 bilhões
Arrecadação Líquida (1):.......................R$ 93,77 bilhões
CPMF: .........................................R$ 26,39 bilhões
Outras receitas do INSS (2):...................R$ 1,24 bilhão
Concurso de Prognóstico:.......................R$ 1,45 bilhão
Receita própria:...............................R$ 0,81 bilhão
Outras contribuições (3):....................R$ 0,07 bilhão

TOTAL: R$ 220,34 bilhões

Do ponto de vista das despesas, nesse mesmo ano de 2004, foram alocados os seguintes valores:

Benefícios (1): .................... ....... .R$ 134,07 bilhões

Saúde (2):................................ ...R$ 32,15 bilhões

Assistência Social geral:.....................R$ 5,67 bilhões

Custeio e pessoal ativo:..................... R$ 4,07 bilhões

Outras ações da Seg. Social: .................R$ 1,84 bilhão

TOTAL: R$ 177,80 bilhões

Assim, e por corolário, o saldo do balanço da Seguridade Social, no ano de 2004, foi de 42,53 bilhões.

Do cotejo das receitas e das despesas da Seguridade Social, com o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), verifica-se um saldo positivo da ordem de R$ 42,53 bilhões. Entretanto, esse saldo foi alocado nas ações de governo para aumentar o superávit primário da União e realizar pagamento de outras despesas, tais como encargos da dívida e folha de inativos e pensionistas de outros Ministérios.

Há que se ressaltar que todos esses recursos foram contemplados no Orçamento Geral da União e, portanto, legitimamente constituídos.

Entretanto, na prática, a sua execução vem contrariando o conceito constitucional de Seguridade Social.

O que ocorre, objetivamente, é que por força da chamada DRU - Desvinculação de Receitas da União -, o Poder Executivo Federal é autorizado pelo Poder Legislativo a desestruturar o orçamento da seguridade Social, com o intuito de se criar as condições orçamentárias para o cumprimento das metas cavalares do hiper-arrocho fiscal, representado pelo superávit primário. A citada arrecadação líquida é apenas o resultado das contribuições das empresas e dos trabalhadores descontados na fonte. E o suposto déficit é apenas o resultado dessa arrecadação, abatida pelo valor representado pelo total dos benefícios pagos pela Previdência, ou, noutro falar, mutilam-se as receitas e se as comparam com o total das despesas pagas”.

Como se vê, e restou confirmado, os números não mentem jamais, mas nem sempre o mesmo se pode dizer de quem os produz ou os divulga. A Previdência Pública, na verdade, nunca foi um problema; ao contrário, sempre foi uma solução, para o bem ou para o mal, ao gosto de cada um dos governantes que tivermos.

Relativamente à violação do artigo 195, § 5°, da Constituição Federal, Celso Kipper, integrante da Egrégia 5ª Turma do Colendo TRF, da 4ª Região, em brilhante e irrepreensível voto (razão por que se o transcreve, praticamente na integra) prolatado quando do julgamento da AC 2004.04.01.022853-0/SC, em 24.06.2004 (Revista do TRF 4° R, Porto Alegre, RS 2004, ano 15, número 54, p. 256), diz, demonstra e confirma, de forma objetiva, clara e categórica, inexistir aludida afronta:

"(....) não há de se cogitar de violação ao princípio erigido no art. 195, § 5°, da Constituição Federal , segundo o qual 'nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total'. Tal norma constitucional põe em evidência o necessário equilíbrio atuarial entre os benefícios e serviços da seguridade social, de um lado, e as fontes de custeio, de outro. Assim, em um regime previdenciário contributivo, deve haver correlação entre custo e benefício”. (Ministro Celso de Mello, AI 2.010 - MC - DF, D 12.04.02, p. 51; Ministro Marco Aurélio, ADI 790-DF, RTJ 147/921-929)

No entanto, o almejado equilíbrio atuarial não significa relação imediata, direta e específica entre determinado benefício previdenciário e as contribuições que supostamente lhe deveriam servir de suporte financeiro. Alguns benefícios previdenciários (pensão por morte, auxílio-reclusão, salário família, auxílio-acidente; auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente e de doença profissional, ou em casos graves., especificados pelos Ministérios da Saúde, do trabalho e da Previdência e Assistência Social; aposentadoria por idade e benefício por incapacidade ao segurado especial; salário-maternidade às seguradas empregadas, trabalhadoras avulsas e empregadas domésticas) independem, para a sua concessão, de carência, ou seja, de contribuições (Lei 8.213/91, art. 26), e ainda mais no tocante aos benefícios e serviços da assistência social (aos quais também se aplica o § 5° do art. 195 da Constituição Federal), ante a inexistência de suporte financeiro específico para o financiamento de determinada prestação assistencial.

De igual forma, descabida é a exigência de que a própria lei que tenha criado, majorado ou estendido benefício ou serviço da seguridade social deva, concomitantemente, criar nova fonte de custeio ou majorar as existentes, ou mesmo apontar a fonte de custeio correspondente, pois inexiste tal mandado ao legislador na Constituição Federal. A não se entender assim, haverá de se ter em conta a advertência de Wladimir Novaes Martinez:

'Aplicado a rigor o princípio constitucional, todo o Plano de Benefícios da Lei n° 8.213/91 resulta praticamente inconstitucional. A ele não correspondeu fonte de custeio capaz de atender ao postulado e às necessidades práticas. O plano de Custeio nada inovou em relação à Lei n° 7.7787/89' (Comentários à lei básica da previdência social, 1997, p. 493).

A referência à fonte de custeio total deve ser entendida no contexto do próprio artigo 195 da Constituição Federal. (...).

Como se pode constatar, o financiamento da seguridade social é questão extremamente complexa que envolve toda a sociedade, mediante recursos orçamentários da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como contribuições sociais das empresas, dos trabalhadores e demais segurados da previdência social, e sobre receita de concursos de prognósticos. Trata-se do princípio da solidariedade financeira (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 1990, p. 698). A fonte de custeio não é nada mais que a fonte dos recursos necessários para fazer frente à criação, majoração ou extensão do benefício ou serviço da seguridade social. Os recursos provêm justamente de todas as fontes especificadas no caput e incisos do art. 195. Assim, haverá violação do preceito constitucional, quando tais fontes de recursos não forem suficientes para custear a criação, aumento ou extensão de benefício ou serviço da seguridade social, de forma a assegurar o necessário equilíbrio atuarial entre gastos e receitas.

Ante a complexidade dos sistemas orçamentários, tributários e financiamento da seguridade social, a demonstração da existência ou não da correlação entre os valores referentes à criação, aumento ou extensão de benefício ou serviço da seguridade social, e a sua correspondente fonte de custeio total não pode, por evidente, ficar a cargo dos segurados e beneficiários, mas sim ser ônus da Administração Pública, representada nesta ação pelo INSS. Não tendo se desincumbido do ônus de provar o que alegou e inexistindo evidência de violação ao preceito constitucional do respeito ao equilíbrio financeiro no âmbito da seguridade social, não vislumbro inconstitucionalidade no presente caso.

A inexistência de violação ao princípio constitucional do equilíbrio atuarial entre as receitas e as despesas no âmbito da seguridade social, no presente caso, é vislumbrada também na análise da Lei 9.032/95. Com efeito, ao passo em que essa Lei majorou o percentual das pensões por morte (bem como, em regra, dos benefícios de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente), incrementou as receitas previdenciárias (1) ao aplicar, ao salário mínimo, segundo a própria Lei, um reajuste a título de aumento real (art. 1°), e (2) ao majorar a alíquota da contribuição do empregado e do trabalhador avulso incidente sobre a terceira faixa de salários-de-contribuição, de dez para onze por cento, conforme a alteração da tabela constante do art. 20 da Lei 8.212/91.

Mas não foi só. A Lei 9.032/95 trouxe alterações na Lei de Custeio e na Lei de Benefícios que, direta ou indiretamente, implicaram o aumento de receita ou diminuição de despesas, entre as quais as que seguem: a) restringiram-se as possibilidades e os limites da restituição e compensação de contribuição para a Seguridade Social (alteração do art. 89, caput e parágrafos, da Lei 8.212/91); b) o aposentado pelo RGPS, que estiver exercendo ou voltar a exercer atividade pelo mesmo regime, passou a ficar sujeito às contribuições previdenciárias (alteração do art. 4° da Lei 8.212 e do art. 3° da Lei 8.213); c) foram retirados do rol dos benefícios do RGPS, na condição de dependente o segurado, o filho e irmão emancipados, e a pessoa designada (alteração dos incisos I e III, e revogação do inciso IV, do art. 16 da Lei 8.213); d) foi extinto o benefício do pecúlio (revogação da alínea a do inciso III do art. 18 , e dos artigos 82, 83, e 85, todos da Lei de Benefícios); e) no caso de segurado empresário ou autônomo, o prazo para a extinção do direito de a Seguridade social apurar e constituir seus créditos, passou de dez para trinta anos (acréscimo do § 1° do art. 45 da Lei 8.212, posteriormente alterado); f) o auxílio-doença decorrente de acidente do trabalho, quando requerido por segurado afastado por mais de 30 dias do trabalho, passou a ser devido a partir da data do requerimento (revogação do § 2° do art. 60 da Lei 8.213) ; g) o valor do auxílio-acidente ou de sua metade, deixou de ser incorporado ao valor da pensão, em caso de morte do segurado em gozo daquele benefício (revogação dos §§ 4° e 5°, do art. 86 da Lei 8.213); h) foi proibido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios ou prestações : 1) salário-maternidade e auxílio -doença; 2) mais de um auxílio-acidente; 3) mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro; 4) seguro-desemprego e qualquer benefício previdenciário de prestação continuada(acréscimos dos incisos IV, V e VI, e do parágrafo único, ao art. 124 da Lei de Benefício ).

O incremento de receita e diminuição de despesa especificados na própria lei que majorou os percentuais do benefício de pensão por morte atende, definitivamente, sem sobra de dúvida, ao princípio do equilíbrio financeiro-atuarial insculpido no art. 195, § 5°, da Constituição Federal. Inexiste, pois, a alegada ofensa a tal dispositivo".

Acrescente-se, além disso, que também as Emendas Constitucionais números 20/98 e 41/03 aumentaram (por vontade política ou qualquer outra) o teto máximo dos benefícios previdenciários que viessem a ser concedidos a contar daquelas datas, não autorizando, contudo, o aumento imediato da arrecadação. Entrementes, o Instituto expediu Portarias Ministeriais aumentando imediatamente o custeio, embora não tivesse havido mudança imediata no valor dos benefícios então atuais. Ou seja, o INSS, em razão das Emendas Constitucionais, não necessitou desembolsar valores imediatos e, no entanto, utilizando-se das Emendas como "objetivo", aumentou consideravelmente a fonte de arrecadação, aumentando os salários-de-contribuição (em todas as faixas, e não somente o teto), sem cumprir as disposições da Lei n° 8212/91, relativamente ao tópico. Com tal proceder, aflora macroscópico, aqui também, o incremento da receita.

Por tudo isso e conquanto o julgamento seja efetuado com base apenas no aspecto técnico-jurídico, certa e seguramente, o Egrégio STF decidirá, de forma unânime, pelo não provimento dos Recursos Extraordinários interpostos pelo órgão previdenciário.

Consigne-se, contudo e por derradeiro, que nos julgamentos, em matéria similar a esta, dos REs números 313.382/SC e 376.846/SC, realizados, respectivamente, em 26.09.02 e 24.09.03, o pleno do STF, em decisão não unânime, o fez, desconsiderando, segundo nossa modesta percepção, o aspecto técnico-jurídico.